阿里地带｜青春小课堂：试论我国刑法对性权利、性健康的保护……
试论我国刑法对性权利、性健康的保护
――西北政法学院刑法教研室 王宝来
《中华性学辞典》把“性义务”表述为：“夫妇之间互相有满足对方性欲要求，使性生活幸福美满的责任。”“义务”即“法律上关于权利主体应当作出或不作出一定行为的约束。”它与“权利”(法律上关于权利主体具有一定作为或不作为的许可“)具有对应的密不可分的关系。而与”性义务“对称的”性权利“却为该辞典所疏漏，应当说是一个缺憾。什么是”性权利“？东、西方有不同的解释。本世纪60年代以来，西方国家盛行“性解放”“性自由”思潮，一部分人采取纵欲主义的生活方式，把“性自由”与“性权利”等同起来。实践证明这是极端错误的认识。“性权利”绝不意味着为所欲为，而应受到社会性道德和性法律的制约。根据我国的情况，性权利应当是依法建立婚姻关系和行使正当性行为的权利，包括婚姻自主、男女平权、维护一夫一妻制的婚姻家庭关系、妇女性的不可侵犯等内容 。什么是“性健康”？该辞典“性健康”辞条借用了世界卫生组织的解释：“通过丰富和提高人格、人际交往和爱情的方式，达到性行为在肉体、感情、理智和社会诸方面的圆满和协调。”我们理解：它兼顾到个人和社会的利益，即个人性行为不仅应当使本人的生理和心理获得满足，还要遵循维护社会健全运行的法则。性健康的内容包括性行为不受性病、艾滋病传染的威胁、保护儿童性的正常发育、维护性的良好社会风尚等。性健康和性权利是有联系又有区别的两个概念，对个人来说，性的健康与身体健康都是受到法律保护的人身权利，从这一意义讲，性健康也涵盖于性权利之中。但性权利侧重于对个人合法性行为的保护，而性健康更强调社会功利，强调性行为不能妨害人类的繁衍和发展，应当使个人行为和社会发展协调一致。总之，性权利与性健康互为依存。个人性权利的确立为性健康提供了法律保障，维护性健康则为性权利的行使创造了有利的社会条件。
1、侵犯性权利、危害性健康而达到应受刑事处罚的行为是性犯罪。
我国刑法规定侵犯性权利的犯罪有强奸、暴力干涉婚姻自由、重婚、破坏军人婚姻等。违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女发生性交的行为是强奸妇女罪；暴力干涉婚姻自由罪，则是指以暴力方法干涉他人结婚和离婚自由的行为。这两种侵犯性权利的犯罪都有暴力性质，而以前者的社会危害性最大。
1.1 性的不可侵犯的权利是妇女的一项基本权利。强奸犯为了达到奸淫的目，往往以极为残暴的手段迫使妇女就范，使被害人备受摧残，因受了强奸产生的恐怖感，羞愤感甚至伴其终生；还可能由此导致婚姻失败、家庭破裂、被害人自杀；骇人听闻的强奸案造成妇女人人自危，治安形势严峻，是严重破坏社会秩序的犯罪。因此，我国刑法规定，已满14岁不满16岁的人都应当对强奸行为负刑事责任；而其中情节特别严重或致人重伤、死亡的，规定处以10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。
我国自古以来就十分重视对强奸罪的惩治。从元朝开始，强奸罪的法定刑就由唐朝的2–2.5年提高到判处死刑。但是封建刑法的“奸非罪”以维护“三纲五常”的伦理道德为前提 ，恪守尊卑、主从的封建统治秩序。与“父为子纲 ”相联系，对卑、贱与尊、贵身份的人互为侵犯的性行为，法委规定了同罪异罚原则；受“夫为妻纲”的影响，与一夫多妻、男尊女卑等婚姻家庭秩序相适应，法律片面要求女子“守贞”对女性尤其是已婚女性的性越轨行为为压迫十分严酷；为了维护丈夫对妻子的独占权，惩治“有夫奸”行为明显重于“无夫奸”等等。在封建社会和半封建、半殖民地社会，女子在性生活中始终处于屈辱、被动地位，毫无性权利可言。在习惯势力的压迫下，她们即使受到性侵犯，也很难保护自已，往往还蒙受不白之冤。1964年美国失皮尔逊奸北京大学女学生沈崇，当警察看到美兵暴行时，并未责怪强奸犯，而是猛掴受害人耳光，把她作为“八大胡同”妓院的娼妓百般凌辱。与旧法律有着本质区别，我国刑法规定妇女包括暗娼，也不允许因其作风不正而施以强暴。
刑法颁布以来，强奸罪一直被列入“严打”之列。特别刑法对涉及侵犯妇女性权利的行为，也都作出重惩的规定。如《关天严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》，把在拐卖过程中与被害妇女发生性权利的行为，即使行为人没有采用暴力、胁迫等手段，被害人自愿也包括在内，规定为情节特别严重的拐卖妇女、儿童罪；对强奸后迫使妇女卖淫的，规定为情节特别严重的强迫他人卖淫罪，这两种情况皆“处死刑，并处没收财产”。对犯有收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪；行的，如果违背妇女意志，强行与其发生性关系的，则“依照刑法关于强奸罪的规定处罚”。根据妇女儿童心理咨询热线披露，近年来有关打工妹、女秘书遭受性骚扰的咨询电话日益增多。“性骚扰”的不是一个法律概念。《中华性学辞典》的解释是：“在存在不平等关系的背景条件下，社会地位较高的人向社会地位较低的人强行提出性要求的一种行动”。从理论论上讲，性骚扰的行为人包括了男性和女性，但实际生活中以男上司骚扰女雇员的为多。他们可能采用物质引诱、暗示威胁、语言挑逗、动手动脚等多种形式向女部下性进攻。其中有的属于流氓行为或流氓罪，有的则具有了强奸性质。行为人凭借其优越的社会地位，采用卑劣手段强迫其下属充当泄欲的工具，其性质是严重的，但行为人的特殊身份又往往成为遮掩其丑行的光环。司法机关在审理“性骚扰”案件时，对符合犯罪特征的，应本着“法律面前人人平等”的原则，及时予以追究，不能让任何犯罪逍遥法外。丈夫强行与妻子发生性行为能否构成强奸罪？这是尚有争议的问题。一种意见认为它为道德范畴所调整，不可诉诸法律，即丈夫不能成为强奸罪的主体。另一种则认为，刑法没有把丈夫排除在该罪的犯罪主体之外，并非在所有情况下夫妻间的性行为均为合法，即使丈夫也不得随意侵犯妇女的合法权益之一—-性的不可侵犯的权利。我们倾向于后一种意见。在数千年封建意识的影响下，视女人为生育的奴隶、泄欲的机器，所谓“娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打”，是一些根深蒂固的错误观念。据记者对北京平谷县30名受过家庭暴力的女性调查，有1/2的人曾受丈夫殴打后又被迫过性生活。而在司法实践中，某些执法人员却以“无法律依据”为由对婚内强奸行为置之不理，致使家庭暴力在婚姻合法的外衣下横行无忌。全国第一例丈夫强奸妻子案的审理为惩治婚内强奸打开了缺口，河南信阳靖某把与其长期分居的妻子刘某抢回并当众强行奸淫，使被害的身心受到极大摧残。当地司法机关将靖某以强奸罪叛处6年有期徒刑,这对滥用家庭暴力、践踏妇女合法权益的行为是一有力惩戒，也鼓舞了广大妇女维护自身权利与性犯罪作斗争的勇气。
1.2 暴力干涉婚姻自由罪,是侵犯他人婚姻自由权利的犯罪。该罪在客观方面表现为使用暴力手段干涉他人结婚和离婚自由。因为考虑到犯罪主体多为被害人的家长或其他亲属，因此对其刑事处罚不很严厉，一般处以2年以下有期徒行或拘役，对引起被害人死亡的才处以2年以上7年以下有期徒刑。但是，司法机关却不能漠视该类犯罪的社会危害性，而应当严以执法，维护公民基本的人身权利之一—男女两性依法自由结合或离异的权利。有的男子以暴力方法聚众抢亲，强迫妇女与之结婚，并强行发生性行为的，则应当以暴力干涉婚姻自由罪和强奸罪实行数罪并罚。
1.3 近年来某些地区重婚纳妾现象严重,成为引人瞩目的社会问题。重婚罪，是指有配偶而重婚，或者明知他人有配偶而与之长期非法同居或建立非法婚姻关系的行为。不少来大陆投资的台湾商人婚外同居现象严重，被人称为“一国两妻”，而内地一些暴富起来的包工头、个体户等更是喜新厌旧、生活糜烂,热衷于“金屋藏娇”；一些追求奢侈生活的女子明知他人有配偶仍以身相许，“傍大款”；而一些受害者在合法婚关系遭破坏的情况下，不知运用法律武器捍卫自身的合法权益，而是气吞声、苟且度日，甚至为了某些经济利益，出现妻妾同堂、和平共处的怪事。重婚罪的法定刑偏低(叛处二年以下有期徒行或拘役)，不足以震慑罪犯、遏制犯罪的上升趋势，所以有人提议通过提高法定刑加大打击力度，做到罪刑相适应。
2、侵犯性健康的犯罪
在我国有故意传播性病罪、奸淫女罪、强迫他人卖淫罪、诱、容留、介绍他人卖淫罪、组织他人卖进行淫罪、协助组织他人卖淫罪、走私淫秽物品罪、制作、复制、出版、贩卖、传播淫物品罪、组织播放淫秽音像制品罪、流氓罪等。这些规定除了保护性健康及身心健康外，还有维护我国良好的社会风尚的目的。
2.1 故意传播性病罪是指行为人明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而进行卖淫、嫖娼的行为，因此更确切的罪名应为明知有严重性病而卖淫、嫖娼罪。无论在西方还是东欧各国，都没有把传播性传播疾病(STD)的犯罪仅仅局限在卖淫活动之内。我国采取禁娼政策，但对单一的卖淫嫖娼行为未诉之刑法，而是采取了治安处罚办法。由于卖淫活动引起性病传播,严重损害了人们的性健康，因此特别刑法补充了这一罪名，旨在取缔卖淫嫖娼活动、控制性病蔓延，这是我国制定故意传播性病罪的特色。由于故意传播性病的犯罪主体只是卖淫嫖娼者，而排除了通奸、非法同居等其中的故意传播行为，又暴露目前该罪的构成还很不完善，不足以达到保障性健康的目的，因此应当通过补充立法予以解决。
2.2 奸淫幼女罪是指与不满14岁的幼女发生性交的行为。幼女单纯幼稚，缺乏辨别能力，不懂得维护自已的合法权益，因此不要求像强奸罪那样以违背受害人意志、采用暴力、胁迫等手段作为该罪的构成要件；奸淫幼女罪所侵犯的客体也不是妇女性的不可侵犯性，而是幼女的身心健康。由于幼女发育不成熟，在区分既遂与未遂时也与强奸罪不同，即只要生殖器发生接触就认定为既遂，而强奸罪则以生殖器接合作为构成既遂的条件(即“奸人说”或“插入说”)这些充分体现了对幼女性健康的保护。奸淫幼女罪是严重摧残幼女身心健康的犯罪，而罪犯又多为青少年或性变态者。据某市检察院两年的调查，在奸淫幼女的罪犯中，青少年占75.8%，其中18岁以下的未成年犯占青少年犯的50.5%；被害幼女年龄一般在10周岁以上（占73.1%）,其中又以12岁以上的占多数。近年来，某些外国嫖客为了预防艾滋病，到东南亚等地搞“性旅游”，寻找“物美价廉”、“安全可靠”的“猎物”，于是处女、少女甚至幼女成为其发泄性欲的重点对象；国内一些“大款”亦步亦趋，也以玩弄“雏妓”为乐。性变态者畸形的性要求必然刺激那些强迫、组织、引诱、容留、介绍卖淫的犯罪分子把魔爪伸向幼女，不良社会环境的影响也会诱使一部分幼女陷入罪恶之渊，嫖客的“趋鲜”心理导致卖淫低龄化，也就意味着奸淫幼女罪将有增加的趋势，我国《法安处罚条例》和《严禁卖淫嫖娼的决定》都对嫖宿不满14岁的幼女的行为规定了刑事责任，即“依照刑法关于强奸罪的规定处罚”，这是高悬在性犯罪者头上的一柄达摩克利斯之剑。而在司法实践中，犯罪分子往往避重就轻，以不知对方是幼女为构成要件，但“明知”不等于“确知”，只要根据被害人的个人特征能够推算出来即可，如行为人了解被害人是中小学的在校生或流失生，或从其父母年龄可以推测为幼女等等。由于“明知”与否是确定罪与非罪的界限，审理此类案务须明察，做到有枉不纵。而在处理嫖宿幼女案时，尤其要防止混淆年龄界限，采取以罚代刑的倾向。
2.3 强迫他人卖淫罪，是以暴力、胁迫、虐待或其他手段迫使他人卖淫的行为，也是一种严重的助长卖淫现象的犯罪。我国刑法颁布时，对该罪的社会危害性估计不足，我国刑法140条所规定强迫妇女卖淫罪的法定刑过低（仅处三年以上十年以下有期徒刑），1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》指出，对该罪犯罪对象的范围，将罪名改为“强迫他人卖淫罪”(即包括强迫男子卖淫行为)，对犯罪情节特别严重的(如强迫不满14岁的幼女卖淫、强迫多人卖淫或多次强迫他人卖淫等)由“可以……处死刑”改为“处死刑，并处没收财产”。《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》对于在拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”，其中情节特别严重的，也规定“处死刑，并处没收财产。”
2.4 引诱、容留、介绍他人卖淫罪是在刑法169条引诱、容留妇女卖淫罪的基础上补充修订的。新的内容主要有：扩大了犯罪对象的范围(包括男子)，增加了为嫖娼卖淫行为撮合、牵线的介绍卖淫罪，去掉了原来以营利为目的的构成要件，在法定刑方面 ，删除了形同虚设的管制刑，把原来不处或可处罚金刑的规定修改为并处一定数额的罚金刑。1983年《决定》规定引诱、强迫妇女卖淫罪中情节特别严重的可以在法定刑上处刑，直至判处死刑，但与强迫妇女卖淫相比，本罪明显较轻，特别刑法基本采纳了刑法169条法定刑的规定，是符合罪刑相适应原则的。总之，修订后引诱、容留、介绍他人卖淫罪更加完善，便于操作。组织他人卖淫罪和协助组织他卖淫罪是新增加的罪名，前者是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为；后者指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。犯罪分子充当了类似旧妓院中的龟鸨、保镖、打手、皮条客等角色，他们有的以发廊、旅馆、俱乐部、歌舞厅、桑拿浴等打掩护，以“三陪”等形式作幌子，建立起名目繁多的的色情场所，从事各种助长卖淫的犯罪活动。《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第六条规定旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照上述犯罪的规定处罚，而对单位的主要向责人从事上述犯罪活动的从重处罚。在查禁卖淫嫖娼活动的实践中，应始终加强对特种行业的清查整顿工作，并严厉制裁那些屡教不改的犯罪分子。
2.5 淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、图片等。淫秽物品刺激性欲、诱发性犯罪、损害性健康，尤其对青少年危害极大，因此为广大人民群众所深恶痛绝。据对某工读学校犯性罪错的学生调查，因受淫秽物品影响导致违法犯罪的占83.3%。广东省湛江市13岁小学生康某沉迷于黄色书刊，竟用手枪作案，不到一月间就猥亵、强奸小学生12人之多。为了有力地打击淫秽物品犯罪，人大常委会1990年《关天惩治走私、制作、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为；传播淫秽物品犯罪分子的决定》制订了一系列新的罪名，表现了我国政府“扫黄”务尽的快心。走私淫秽物品罪是指以牟利或传播为目的，违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄淫秽物品进出境的行为。把走私淫秽物品从走私罪中划出，表明该罪不仅侵犯了国家的对外贸易管制，也侵犯了保障性健康的社会风尚。制作、复制、出版、贩卖、传播秽物品罪；是指以劳利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为；传播淫秽物品罪，是指在社会上出租、出借、运输、携带淫秽物品的行为(该罪不要求以营利为日的)；组织播放淫秽音像制品罪，是指故意组织播放淫秽音像制品的行为。上述诸罪中的犯罪主体即包括自然人，也包括法人，对法人犯罪的采用“双罚制”，即对单位判处罚金，对单位负责人依个人犯罪规定处罚。多数淫秽物品犯罪都是以营利为目的，但也有的以传播为目的，走私淫秽物品罪特意规定具有上述两种目的之一即可构成该罪；为了重挫罪犯的贪欲，摧毁罪犯制“黄”、贩“黄”的物质基础，对上桩犯罪不仅规定严厉的主刑，而且还有财产刑，以及没收淫秽物品及违法所得、犯罪工具等规定；而对利用淫秽物品进行流氓犯罪及传授犯罪方法的，依照流氓罪的传授犯罪方法罪处罚，对其中危害特别严重或情节特别严重的，可以根据1983年的《决定》处以死刑。与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品等 罪相比，上述二罪社会危害性较大，要命据罪刑相适应原则，对其采取严厉制裁是完全应当的。
2.6 流氓罪的客观方面有聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女及其他流氓活动等。其中猥亵妇女、以恋爱为名玩弄妇女、聚众淫乱奸宿 、强迫或诱使鸡奸等都是反人类进化的性变态行为，又是传播艾滋病的主要途径之一，因此为我国法律与社会风尚所不容。对同性恋者应当注意运用性教育、医学矫正的手段，但也不可略刑法的威慑功能。对教唆、引诱青少年(特别是幼童)与之发生鸡奸的，应认定是危害特别严重的流氓犯罪活动,依照1983年《决定》可以在刑法160条规定的最高刑以上处刑 ，直至叛处死刑。
3、控制性犯罪是一系统工程
应当通过打击犯罪，震慑那些有性罪错倾向的人，保护受害人的合法权益，鼓励人们与性犯罪斗争，倡导、弘扬见义勇为的社会风尚。只有充分发挥刑法的惩罚、协调、教育的功能。实行社会综合治理，才能有效地保护性权利和性健康。青少年精力旺盛，可塑性强，社会不良传媒是导致青少年性犯罪上升的主要原因。因此应当长期坚持、严厉打击淫秽犯罪，通过多种方式以说法，加强对青少年的疏导、教育工作。刑法规定，已满14岁不满16岁的人对强奸等严重破坏社会秩序的犯罪负有刑事责任，学校、家长要不失时机地向进入青春期的中小学生响警钟，把性法学教育与青春期性教育，和对青少年的性保护有机地结合起来，向他们进行文明、礼貌、尊重妇女的道德品质教育、预防性病的教育、计划生育的教育；加强对对青少年自强自立、预防性暴力、自我保护的教育；办好家长学校，教育家长保护好未成年子女免受性侵害，等等。对犯有性罪错者除了对其进行必要的刑事、行政处罚外，还要由专家结合劳改、劳教实践研究、开展行为矫正工作，促使行为人改变嫖娼卖淫、玩弄女性等恶习，减少危害社会的传染源。一些性犯罪(如强奸、奸淫幼女罪)的受害者或其亲属出于顾忌名声,惧怕报复等不报案,甚至贪图钱财而和罪犯私了,实际上往往事与愿违。应当注意做好被害人及其亲属的工作，积极揭发罪犯，也是遏制性犯罪不可缺少的一环。执法机关在审理性犯罪案件时应注意保护受害人的人格、名誉、对挟制、威胁受害人、隐匿罪证的行为应从重处罚。从事性犯罪研究的理论工作者，则应加强调查研究，及时提出立法建议，推动法制化进程，使我国刑法的修改补充更加有利于保护公民的性权利和性健康。
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